文章来源: 指南针
 1.遗赠为何被理解为单方行为、单务行为？ （1）在民法中，赠与是双方法律行为，遗赠是单方行为，是一种特殊的遗嘱，只不过继承人的范围不同而已。将遗赠设定为单方行为，主要是基于公序良俗的考虑。试想，被继承人，即将驾鹤西去，欲将财产赠给法定继承人之外的人，显然，是要通过遗赠实现自己最后的意愿。如果受赠人知道后，就向被继承人表示不接受，可能会使被继承人死不瞑目呢！如果遗赠的受赠人不愿意接受，等被继承人死后，保持沉默就足够了。 （2）虽然通常认为，单务行为与双务行为是对于双方行为的分类，但是由于遗赠的特殊性，相对于遗赠扶养协议，又常被说成是单务的，这是从遗赠具有的赠与意义来说的，通常只在与遗赠扶养协议比较时，才这样讲。这也是一种规范用法。 2.两种“先后”观念的确立 （1）时间的先后 生活中理解的先后，通常是时间的先后，如今天学民法，明年学刑法。但是民法中讲先后时，常指的是逻辑的先后。 （2）逻辑的先后 出于思维与表达需要，通常会先说某一个概念，再说另有一个概念，但是两个概念所指涉的事实往往是同时发生的。比如，法律事实是引起法律关系产生、变更或消灭的原因，基于人类思维中先因后果的逻辑，必然要说先有法律事实，再有法律关系，但是，这里的先后不是指发生时间的先后，而是逻辑的先后，因为法律事实出现的同时就立即会有法律关系的产生、变更或消灭。再比如，民法中讲法律行为成立与生效时，通常先讲成立再讲生效，而且成立与否的判断是一种事实判断，生效与否的判断是价值判断，但是成立与生效的所谓先后也是逻辑上的先后，因为除个别情况下附生效条件、附始期或需要审批的法律行为之外，绝大多数情形，成立与生效是同时发生的，正因为此，合同法才会规定，依法成立的合同，自成立时生效。 3.订立遗嘱的行为是财产行为 这是真题中曾经的一个正确选项，因为根据继承法，通过订立遗嘱，只可能发生财产的继承，不可能有身份的继承。但是，民法总则规定了遗嘱监护后，很多同学产生了疑问。 这是很好的问题。说明两点： 其一，遗嘱监护，是父母做监护人时，行使法定监护权的方式，理论上被叫做是法定监护的延伸，当言及订立遗嘱时，若无明确点出是作为监护人的父母通过遗嘱指定监护人的话，指的就是以遗产继承为目的遗嘱，因为遗嘱监护，主体特定，只有父母才可以； 其二，财产行为对应的概念是身份行为，身份行为作为一种法律事实会导致身份权的变动，通过遗嘱指定监护，虽然没有让被监护人获得什么身份，但却确定了被指定人的监护人身份，理解为身份行为确有根据，但是，言及订立遗嘱时若未明确是父母确定监护人，就不是这种情形。 结论：只要未明确订立遗嘱是父母确定监护人，按照规范理解就是说的当前继承法中的遗嘱继承，作出其是财产行为的判断，还应该是正确的。 4.为什么说附义务的赠与是单务合同？ 关键还是理解什么是双务合同。所谓附义务赠与，比如赠与房屋一套，但要求受赠人只能自己住。只是为了实现特定目的，不自己住也不会影响赠与人的权利实现，也不存在违约责任，只是赠与人可以撤销赠与而已。 真正的双务，如买卖，卖方交付标的物是义务，对应着恰恰买方有请求交付的权利，反之，买方有支付价款的义务，对应着卖方恰恰有请求支付价款的权利，这才是真正的双务。好好想想，先按照规范的界定理解了双务，再看这个问题，才可能真明白。真正的双务，首先双方都必须有义务，其次，一方履行义务还必须是为了对方权利实现的需要，不履行就需要承担违约责任。 5. 关于法律行为合法性难题的说明。 《民法总则》第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”据此，立法之中，不再强调法律行为的合法性，那么，在理论上，将行为分为合法行为与不合法行为时，将法律行为、准法律行为和事实行为均放在合法行为之中，又当如何理解呢？ 这里理论界定与立法定义的差别。立法定义，强调法律行为的构成，以便于法律适用，若立法中强调合法，则只要不合法，则一律不能认定为法律行为，由此，就会产生无效法律行为是否是法律行为的难题，故《民法总则》第133条修正原来的规定，删掉合法性在立法中的界定，是值得称道的。当理论上，基于合法与否认识行为时，将法律行为归于合法行为之列，是因为理论的界定，考虑的是事物的共相本质，即是对于正常状态下法律行为的描述。正如在理论上将人界定为“是理性的动物”，并不排除幼童或疯子等不能理性思考的人作为人的存在一样（朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社，2016年版，第101-103页）。法律行为的正常状态，当然是合法的。 6. 什么判决可以引起物权变动？ 物权法第28条规定，法院判决等裁判文书，可以直接引起物权变动，且是生效时发生效力。但是，并不是所有的判决都可以引起物权变动。物权法解释第7条规定，只有改变物权关系判决书裁决书等才能导致物权变动。那么，该如何理解“改变物权关系的”判决？ 有观点直接按照民诉法关于形成之诉、变更之诉、给付之诉、确认之诉等概念来分析此制度，这其实是把简单问题复杂化了，民诉法中关于这几种诉的界限本就存在一些模糊地带，物权立法时，也不是从这种角度切入的。除了是判决一方当事人履行给付义务的文书之外，只要裁判文书可以直接确认物权、消灭物权或使得物权主体发生变化，均是引起物权变动的裁判，至于是确认之诉还是形成之诉或变更之诉，并没有必然关系。具体可参照如下王利明教授的论述。 7. 关于恢复原状请求权性质的说明 此种请求权是物权请求权还是债权请求权？学界争议较大，未有统一观点。 主张物权请求权，是因为此请求权是请求恢复到物权的圆满状态，符合物权请求权的目的。 主张债权请求权，是因为恢复原状只不过是造成损害的救济途径，金钱赔偿直接向对方支付金钱，恢复原状不过是通过付出金钱购买劳务或直接提供劳务让损失获得救济，不是基于物权自身的延伸，何况理论上通常认为，物权请求权不以实际损害的发生为前提，而恢复原状显然已经造成了现实的损害，故理解为一种债更合适。2018年民法攻略讲义卷修订过程中，经过斟酌，将其定性为债权请求权，而真题卷第39页没有做出统一调整，带来诸位困惑，表示歉意。 |
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