新民诉法2013年司考说明及常见问题答疑

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　　一、新民诉法在2013年司法考试当中的说明：

　　1、今年新民诉是重点，但不会像去年新刑诉那样大面积照搬新法。民诉与刑诉考查方式本就不同，且新民诉修改幅度远小于刑诉。

　　2、新民诉主要会以个别选项的方式出现，而极少整题考查。

　　3、新民诉考查比较直接、简单，不会深挖，毕竟尚无新司解、等着抢分吧！

　　二、2013年司法考试民诉法常见问题答疑：

　　1、当事人约定适用简易程序，是否需要经过法院同意？

　　应当同意。程序选择的决定权在法院。而且，约定简易程序属于当事人处分权的行使，处分原则是相对的，需受法院的干预。

　　2、医院出具的X光片属于何种证据种类？

　　是视听资料，不是书证。因为它是利用现代科技手段制作的。在民事诉讼和刑事诉讼中，X光片都是视听资料，没有区别。民诉真题曾有考及。

　　3、再审程序中，可否提起反诉或者增加、变更诉讼请求呢？

　　不可以，法院对此不予处理，也包括不予调解。法条依据是2008年的最高院《民事审监程序解释》第33条，真题依据是2010年卷三第82题。法条中未规定反诉，但是反诉在本质上也属于原审被告提出的新请求。

　　4、诉讼代表人实施哪些诉讼行为需要经过被代表当事人同意呢？

　　（1）变更放弃诉讼请求或承认对方诉讼请求；（2）和解；（3）调解。民诉第54条只规定前两项，但调解当然也需要同意，因为调解也要涉及对诉讼请求的处理。

　　5、当事人能否约定举证期限？

　　不能。《民事证据规定》中，举证期限包括法院指定和当事人约定，但新民诉第65条只规定了由法院进行确定。从理论上讲，等出台新司解后应该会规定当事人可约定举证期限。但今年考试，以照搬新民诉的笼统规定为宜。

　　6、法院调解达成后，可否请求法院制作判决书呢？

　　一般不能，但有两个例外：无民事行为能力人离婚案件和涉外民事诉讼。2004年《民事调解规定》第18条规定不能，但《民诉意见》第94和310条的两个例外仍然有效。2005年卷三98题和2008年四川卷三90题即是明证。

　　7、涉外民事诉讼协议管辖可以选择什么地点的法院？

　　与争议有实际联系的地点。旧民诉关于涉外协议管辖的特殊规定已删除，现在国内与涉外协议管辖已无区别，统一适用新民诉34条。

　　8、鉴定意见需要鉴定机构签章吗？

　　需要，应加盖司法鉴定专用章。刑诉与民诉皆是如此。不可能存在刑民鉴定意见不同格式的逻辑。法律依据如最高法《刑诉法解释》84条、《司法鉴定程序通则》35条等。新民诉77条和新刑诉145条只是强调了鉴定人签章，并未否定鉴定机构专用章。

　　9、在督促程序中法院对债务人异议的审查，是形式审查还是实质审查呢？

　　新民诉217条规定了法院对债务人异议的审查，并未指明是形式还是实质，有待出台新司解。理论界在解释新法时，有一种“实质审查”的观点。今年考试只需知道法院必须审查即可，不必纠结形式抑或实质。

　　10、人民调解达成协议后，一方当事人不履行协议，另一方起诉，是针对原纠纷还是针对调解协议呢？

　　只能针对调解协议。因为，调解协议产生了合同效力，已经取代了原纠纷的实体权利义务内容。有些真题解析的版本是错误的。

　　11、一审的着作、商标、专利案件，在哪一级别法院管辖呢？

　　原则上在中院，例外下可在基层。（当然，若影响更大也可能在省高院或最高院管辖）最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2013）2条规定：最高法院根据情况可指定基层法院管辖一审专利案件。

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