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从官方案例书中总结出的8条主观题方法

法考经验 法考易2018-10-11 收藏 : 19 查看 : 2858 评论 : 84

原创作者: 廖三金

该文章转自: 学法网 xuefa.com

方法论一:“意思自治”原则需注意原则和例外的适用

适用:民法、商法、民诉法

民商法案例最核心的法律思维即“有约定从约定,无约定按法定。”

1、熟悉法条原理,知道原则,也知道例外。比如,有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时,其他股东主张依据公司法第 1 条第 3 款规定行使优先购买权的,人民法院不予支持,但是!公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。又比如,一般保证人享有先诉抗辩权,债权人未通过起诉或仲裁方式向债务人主张债权即要求一般保证人承担保证责任的,人民法院不予受理。但是!一般保证人放弃先诉抗辩权或下落不明或被法院受理除外

2、一般案例中的当事人比较傻白甜,不会“意思自治”。比如章程一般不会另有规定或者全体股东不会另有约定。为啥?因为有约定当然从约定了,出题人一般不会考。

3、要适用原则,必须先排除“意思自治”,排除例外情形。例如,看出题人是怎么分析的:李四之妻华晓文能够依法继承李四的股东资格。依据为《公司法》第 75 条的规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除。本案中公司章程对于股东资格继承并无其他规定。

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方法论二:准确把握民商法案例中第三人的主观心态

适用:民法、商法、民诉法

1、有何意义?在民商法领域,有一类大爷,遇到他,不管你是什么股东、抵押权人、留置权人、债权人统统靠边站。我们称之为:善意第三人。法律为了保护他的交易安全,光是法条都有几百条。一般案例中问这个合同有没有效,只要是这个大爷签的,99%都是有效的(当然法律另有规定的除外)。

2、如何把握第三人的主观心态?案例中如果提示了“第三人”知情或不知情、善意或恶意,肯定会是得分点。如果忽略会产生的截然不同的法律效果。例如留置权的善意取得,要求第三人对债务人对留置物没有处分权利的情况不知情,如果知情了呢?那就不是善意取得留置权了,是直接取得留置权!此外,如果案例中未提示第三人的主观心态,推定为善意。

3、一般常考的善意第三人保护制度有哪些?民法:善意取得制度(注意:善意取得担保物权跟善意取得所有权的条件不同)、表见代理制度、第三人履行、第三人原因违约、第三人原因侵权、物权变动登记对抗主义、第三人欺诈与胁迫、第三人担保、第三人代为清偿等等。民诉法:第三人撤销之诉、案外人执行异议、诉讼当事人——第三人、二审对遗漏有独三的处理规则等等。商法:表见代表、表见合伙、一股二卖、名义股东处分股权、对外转让时行使优先购买权的限制、发起人责任、破产追回权、破产抵消权、破产撤销权等等。

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方法论三:从证据分析到定罪的“四步走”


适用:刑诉法

1、先列出题目给的证据,逐一认定证据种类。(1)分类直接证据还是间接证据。比如这把刀是作案工具,系间接证据,原始证据;那个证人目睹了案件全过程,其证言说案发时他不在场,属于直接证据。(2)这个证据的证明力强不强?(3)如果强的话,就说但不能单独据此定案。如果弱的话,就说需要和其他证据补强。

2、对证据的证明力和证明资格进行逐一审查。联想证据排除规则(非法证据排除规则、意见证据规则、传闻证据规则等等)。该排除的依法予以排除。没有排除的进入下一步。

3、排除筛选后,看剩下的证据,依据案情定罪规则“五选一”。

(1)仅有直接证据,没有间接证据→可以定罪!

(2)有直接证据,也有间接证据,没有被告人有罪供述→可以定罪!

(3)虽没有直接证据, 但间接证据形成完整的证明体系→可以定罪!

(4)没有直接证据,间接证据形成不了完整的证明体系

(5)仅有被告人有罪供述→不能定罪!

4、把证明标准那些官方的话语堆上去,下结论。证据之间相互印证,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问,全案证据已经形成完整的证明体系,根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑, 结论具有唯一性,运用证据进行的推理符合逻辑和经验。综合全案证据, 不存在合理怀疑,应当认定某某构成/不构成犯罪。

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方法论四:刑事案例中行为人“年龄”不可忽略

适用:刑法、刑事诉讼法

1、有何意义?直接影响量刑和刑诉程序的选择。

2、行为人“年龄”会涉及哪些考点?刑法:刑事责任年龄、减轻处罚与禁止死刑、累犯、法定加重情节、未成年人共同犯罪的定罪规则、转化型抢劫等等。刑诉法:强制法援辩护、刑诉法15条不予追究刑责的处理、附条件不起诉、不公开审理、分案起诉规则、犯罪记录封存制度、司法机关听取意见的规则、简易程序的选择、未成年审理规则等等。

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方法论五:问你行政法中的救济途径,其实含有隐藏考点

适用:行政法

1、行政法中的救济途径有哪些?四个:复议、诉讼、行政赔偿、司法赔偿(四者的适用情形有差,需掌握)

2、隐藏考点是啥?(1)答复议:考复议机关的确定。需答出找哪个机关申请复议。(2)答诉讼:考行政诉讼的管辖。需答出找哪家提起诉讼。(3)答复议+诉讼:考复议与诉讼的衔接关系。需答出是复议诉讼随便选还是复议前置还是复议终局。(4)答行政赔偿:考行政赔偿的救济处理机制。需答出行政机关拒绝赔偿或对赔偿决定不服的,可自赔偿决定作出之日起3个月内提起行政赔偿诉讼。(5)答司法赔偿:考司法赔偿的救济处理机制。需答出是“两步走”还是“三步走”。

方法论六:问公安机关或其他行政机关的做法是否合法——一般都不合法

适用:刑诉法、行政法

1、一般都是错的,而且程序多半有问题。要是没问题,那就没就没考点。刑诉中,讯问、逮捕等侦查措施属于王牌考点。行政法中,具体行政行为的合法性和程序正当原则也是必考点。出题人不搞点机关做法不合法的案例,说明出题人水平不高。

2、怎么找错?带着我是他领导的我是监察委的眼光去找。刑诉中,一般都是程序错误。如拘留后没有立即送看所、没有询问、提请逮捕的期限等等,主要复习点还是客观题那一套,用口诀辅助记忆更佳。行政法中,除了程序多半是错误的,也爱考行为依据错误和主体错误。因为强制执行权、行政许可权、行政处罚权这些权力是法定的,而依法行政原则又是必考。你随便委托,或者来个土地储备中心去强拆、审计局来冻结、下位法违反上位法这些错误是需要的。此外,行政法的程序问题,记忆量不大,听证程序、听取申诉程序、处罚程序等比较重要。

方法论七:抓住案例中的时间线索,有时决定了答案正确与否

适用:六门学科

1、主要注意案例中的线索——“年”。各科对于年度的时间线索的考查均有所涉猎,客观题复习阶段都基本攻克了,但这里主要提示的是,《民法总则》的修改导致普通诉讼时效由2年变为3年。案例中如果给的是17年10月之前到期的合同,仍是两年,如果是17年10月之后到期的合同,则是3年。由此关于诉讼时效的考点,结合民法、民诉法、商法等学科可能会涉及。

2、法律推定的时间线索比较重要。例如,保证期间未约定的,视为6个月。再比如行政机关超过履行期限不作为60天可以复议,履行期限没规定的,法律推定为2个月。

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方法论八:具备和锻炼应对实体法与程序法结合考察的思维能力

适用:民商法和民诉法、刑法和刑诉法、行政法和行政诉讼法

1、按照“假如我是律师”法进行分析。简单举例,假如我是律师,为一14岁未成年人担任辩护人,一未成年人和一中年人共同伤害一妇女致死,无法查明谁实施了致命一击。怎么分析?第一,共同犯罪,适用部分实行全部的处罚规则,此时无法查明也就无需查明,二人成立故意伤害罪(致人死亡)的共同犯罪。但是我的当事人系未成年人,应当依法减轻处罚。进入侦查程序,我可以去会见、阅卷、核实证据、提出意见、申请取保候审吗?我可以反对法庭适用简易程序吗?我的当事人可以附条件不起诉吗?这个案件是否公开审理?等等...

2、将实体法与程序法的考点结合起来复习、思考。举例,民诉法中的实现抵押权的特别程序与民法中的抵押担保制度结合起来复习、思考。又比如,刑法中的因果关系是否存在,需要通过证据理论来予以证明。

【案例分析怎么破】独家精心总结《吃透官方案例》全部案例   http://bbs.xuefa.com/thread-721618-1-1.html

上述八条方法论系研究官方案例指导书所总结出来的,希望能给到大家一点启发。法考主观题重点不在于法条翻得准,而在于你在答题纸上体现上的法律思维逻辑和语言表达能力。也欢迎各位在帖子下面或者加我好友讨论交流。最后10天了,祝大家都法考告捷,顺利顺关!送大家一句我大学毕业时的班级寄语:想我浩瀚学海,乘叶扁舟,读国宪之为民,览刑律之严明,窥民法之端平,习诉讼之规谨,养天地之正气,法古今之完人。结两袖以前度,谋须臾之得意,不问明日问为何夕。

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已有84评论

最新评论

引用 西珍 2018-10-10 22:11
谢谢楼主!
引用 zairenjian 2018-10-10 22:31
nb了
引用 坚持多久 2018-10-10 22:34
厉害,你比四斤少一斤。。。
引用 fakaole 2018-10-10 22:38
已经收藏,感谢楼主
引用 那男生女生 2018-10-10 22:41
谢谢先生
引用 黑猫警长沫沫 2018-10-10 22:42
我刚开始以为是考生写的,然后越看心里越凉,别人都这么强,我咋就这么菜……后来感觉应该不是考生
引用 petrova503 2018-10-10 22:42
m
引用 豆芽777 2018-10-10 22:44
很好谢谢
引用 律考状元郎 2018-10-10 22:46
喜欢楼主
引用 战胜2018 2018-10-10 22:48
刑事证据那条答案编辑很有用,值得借鉴
引用 扬帆88 2018-10-10 22:52
谢谢
引用 我一定要当律师 2018-10-10 22:55
厉害,谢谢
引用 陶大郎 2018-10-10 22:57
非常感谢
引用 zhangddmm 2018-10-10 22:58
同九年 汝秀之
引用 z888zzm 2018-10-10 23:01
有心人
引用 葎人甲 2018-10-10 23:02
厉害,你比二金多一金。
引用 luzijie 2018-10-10 23:07
感谢楼主
引用 不过司考不是人 2018-10-10 23:14
不错不错
引用 洛儿Logic 2018-10-10 23:34
能花时间写这么多也真不是一般人

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