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利用MT4修改数据不构成诈骗罪的辩护观点

法律实务 法眼天下2020-01-12 收藏 : 0 查看 : 2068 评论 : 19

原创作者: 张以幽

该文章转自: 学法网 xuefa.com



Mt4 是MetaQuotes软件公司生产的一款以外汇为主的软件,此软件的特点是运行比较快,数据可以下载、图表和数据较长。境内很多公司就购买MT4交易软件,修改后台数据进行交易,公安以诈骗罪立案侦查,笔者结合实务案例及自身的经验总结出利用MT4交易,修改后台数据,不构成诈骗罪,而应以非法经营罪定罪处罚,并提出了15个有效辩护观点,从而达到有效辩护的效果。

一、我们来了解一下MT4的大致交易流程?

行为人一般有自己的网站,公司招揽到客户后,提供给客户MT4交易软件,MT4交易软件中有后台插件。公司加入后台插件是为了对交易数据进行修改,可以使客户交易滑点、延迟交易。客户使用的数据源进行所谓的境外黄金交易,他们的交易数据不是传到了真正境外的黄金交易系统里,而是传到了在境外的服务器中,服务器只对交易数据进行备份而不是继续传递。

客户通过人民币入金,转到行为人的私人账户,而不是银行第三方托管银行账户。在交易过程中,客户投入资金的金额、进行交易的金额以及提取资金的金额均由客户自行决定,公司按照客户每进行一手交易收取50美元的标准收取交易手续费,并对发展了客户的公司职员及代理人员奖励提成和佣金返点。

以上行为,在实务中往往以诈骗罪错误的立案侦查,笔者通过自身的实务经验及大量的案例分析,认为应按照非法经营罪定罪处罚。

而由于诈骗罪最高刑期是10年以后上有期徒刑或者无期徒刑,非法经营罪的最高刑期是5年以上有有期徒刑,因此关于定性是很有必要的。

二、行为人为什么不构成诈骗罪,构成非法经营罪?

从客体方面看,诈骗罪侵犯的客体是国家、集体或个人的财物的所有权。非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。而根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条,在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪论处。

从主观方面看,诈骗罪是以非法占有为目的,非法经营罪是以谋取非法利润为目的。而行为人从事外汇交易只是为了赚取交易手续费,而非客户的本金,客户出入金是自由的。

因此从犯罪构成要件看,行为人利用MT4进行交易,构成非法经营罪。

三、MT4修改后台后交易定性为非法经营罪,可提出以下15个辩护观点,以达到有效辩护

1.公司成立并不是以实施犯罪为主要活动的,行为人接受公司安排从事有关服务工作,交易方式如构成非法经营罪,则应属于单位犯罪。

2.行为人主观上并不明知涉案“MT4平台”是未经国家外汇管理局和中国证券监督管理委员会批准的平台,其不具有非法买卖外汇的主观故意;

2、涉案平台数据、资金流等证据尚未查明,无法查明涉案平台是否存在外汇交割以及交割行为是否发生在境内的事实,无法证明涉案行为的性质属于非法买卖外汇;

3、涉案金额不应以审计报告出具数额认定为犯罪数额,结合本案特殊情况,以违法所得来认定为宜。

4.以外汇买入卖出的总金额计算本案的外汇交易金额缺乏依据;

6、即使构成非法经营罪,行为人的行为起次要作用,系从犯。

7、公安机关接到行为人的举报线索后抓获了涉嫌犯有故意杀人罪后负案在逃的嫌疑人,依法构成重大立功。

8.行为人意识到公司所从事的黄金交易没有经过批准时主动离开公司。

9.行为人能够认罪、悔罪,积极退赃,得到部分受害者谅解。

10.自首。

11.在整个犯罪过程中所起作用相对较轻、主观恶性较小。

12.入职时间短,没有违法所得,无权擅自改变数据。

13.不是本案犯罪行为的策划者,而是基于对相关法律的认知错误延续了公司的非法经营行为、主观恶性较小。

14.对黄金交易准入制度不了解、后期未参与公司管理及未挥霍客户资金。

15.非法所得全部予以追缴。

实务判决结果有不起诉、定罪免罚、缓刑、刑期在1至5年等等都有,笔者通过大数据进行检索,筛选到7份判决,分别是:(2018)浙0603刑初805号;(2017)冀08刑初11号;(2013)浙金刑二终字第390号;(2013)浙金刑二终字第391号;(2019)闽0425刑初104号;(2018)鄂0111刑初1344号;(2018)沪0104刑初712号。

综上,达到有效的辩护效果不限于以上15个辩护观点,具体到个案,应详细了解案情后做综合分析,以采取有效的辩护思路,达到有利的效果。

附:相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

……

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

……

被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。

第七十三条……

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。

缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

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最新评论

引用 半道学law 2020-1-9 23:03
个人觉得应该是诈骗罪与非法经营罪的想象竞合,择一重罪处罚。理由:1)符合非法占有为目的。虽然客户资金可以自由进出,客户以获利为目的,而行为人并未实际交易,但收取了交易费,即行为是过程,目的是为了获取不法利益;2)符合诈骗罪行为结构,即欺骗手段,对象处分财务,行为人取得财务,二者因果关系;3)当然符合非法交易罪。一行为侵犯两个法益,想象竞合,从重处罚。
引用 张以幽 2020-1-10 08:37
半道学law 发表于 2020-01-09 23:03
个人觉得应该是诈骗罪与非法经营罪的想象竞合,择一重罪处罚。理由:1)符合非法占有为目的。虽然客户资金可以自由进出,客户以获利为目的,而行为人并未实际交易,但收取了交易费,即行为是过程,目的是为了获取不法利益;2)符合诈骗罪行为结构,即欺骗手段,对象处分财务,行为人取得财务,二者因果关系;3)当然符合非法交易罪。一行为侵犯两个法益,想象竞合,从重处罚。

实务中是定非法经营罪!
引用 半道学law 2020-1-10 09:48
张以幽 发表于 2020-01-10 08:37
实务中是定非法经营罪!

但保留不同观点
引用 159264 2020-1-10 15:41
这个问题我想了一下,如果资金最终没有流到外汇市场,这些人其实就是拿钱在赌外汇走势,是否有可能会构成开设赌场罪呢?好像蛮符合的
引用 159264 2020-1-10 15:42
159264 发表于 2020-01-10 15:41
这个问题我想了一下,如果资金最终没有流到外汇市场,这些人其实就是拿钱在赌外汇走势,是否有可能会构成开设赌场罪呢?好像蛮符合的

如果没有流入到外汇市场,那这样就没有所谓经营的问题,不可能构成非法经营罪,因为经营总要有个经营标的吧。
引用 新人甲 2020-1-12 07:06
我就是警察,如果你遇到我的案子,就不会这么多话了。很多地方的公安,都是先以某案由刑拘,提请逮捕时,检察院会变更案由的。一看你就是缺乏实务经验。
引用 张以幽 2020-1-12 08:25
新人甲 发表于 2020-01-12 07:06
我就是警察,如果你遇到我的案子,就不会这么多话了。很多地方的公安,都是先以某案由刑拘,提请逮捕时,检察院会变更案由的。一看你就是缺乏实务经验。

这位大哥,请你认真看完,我说的是公安以某罪立案侦查,最后检察院改变罪名提起公诉或者审判阶段改判这个意思,你为什么要装x尼?
引用 新人甲 2020-1-12 17:24
张以幽 发表于 2020-01-12 08:25
这位大哥,请你认真看完,我说的是公安以某罪立案侦查,最后检察院改变罪名提起公诉或者审判阶段改判这个意思,你为什么要装x尼?

谁惜的和你扯淡。过了法考很多人都是你这样,考试和实务不一样,要务实。除非你阅卷会见后发现了新的证据或事实,否则你觉的法检两家的人都没考过法考吗,人家都是通过了员额的,肯定比你一个学生水平高,你典型的一瓶子不满半瓶子晃悠
引用 善良的朋友 2020-1-12 17:43
很好
引用 学用法123 2020-1-12 18:34
个人认为,诈骗的是服务费,而不是本金,也是诈骗!
判下来看金额、主从、自首等情节
引用 学用法123 2020-1-12 18:37
当然,如果只是逃避监管的交易行为,可能是非法经营。
引用 vipcoo 2020-1-12 18:50
外汇交易?这些平台有资格资质吗 非法经营指着个把。
引用 张以幽 2020-1-12 20:55
新人甲 发表于 2020-01-12 17:24
谁惜的和你扯淡。过了法考很多人都是你这样,考试和实务不一样,要务实。除非你阅卷会见后发现了新的证据或事实,否则你觉的法检两家的人都没考过法考吗,人家都是通过了员额的,肯定比你一个学生水平高,你典型的一瓶子不满半瓶子晃悠

大不文明用语
引用 张以幽 2020-1-12 20:56

dsb
引用 张以幽 2020-1-12 21:20

像你这种人,我表示很无语,拿这个比拿那个比,一个小小的协警,来这里撒泼,文章里面的内容都没认真看,就瞎bb,已经反复强调上面的内容是从判决书摘抄出来的,也附上案号了,自己上网去查呀!压根没人要装懂,是你自己想找别人歌颂你吧
引用 159264 2020-1-13 17:42
vipcoo 发表于 2020-01-12 18:50
外汇交易?这些平台有资格资质吗 非法经营指着个把。

我没看出来它在交易外汇
引用 vipcoo 2020-1-13 19:11
159264 发表于 2020-01-13 17:42
我没看出来它在交易外汇

楼主标题写了啊
引用 159264 2020-1-13 19:16
vipcoo 发表于 2020-01-13 19:11
楼主标题写了啊

你有看具体描述吗?怎么看也不像是在交易外汇,更像赌博
引用 新人甲 2020-1-16 01:11
这个案子,我们叫杀猪盘。一般按照电信诈骗认定,你做的是罪名辩护,属于有效辩护,我没有阅卷不能发表意见,但你缺乏大量的实战经验,不能理解公检法,尤其是侦查的知识。你需要多交朋友,就知道案子是甚么来的

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