文章来源: 刑事法学研究
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自近一年以来，有关正当防卫的案件呈相对高发态势，引发了接连数次舆论风暴。如：龙哥被反杀案、涞源王某入室被反杀案、福州赵宇见义勇为案等。 笔者自学习刑法以来，就对正当防卫这一现象产生了疑惑：为什么现实情况当中被认定为正当防卫的案件非常少？是确实如此，还是有别的原因？经较为深入地思考，笔者认为有关正当防卫的认定，问题实际上出自司法活动环节，即对正当防卫条款的适用理念的认识出现了根本性错误。 本文希望在先前个人学习成果基础上，对正当防卫制度进行总括性梳理，意图对这一重要理论问题进行有益提炼。 一、正当防卫的概念和规范逻辑 （一）法律规定 现行中国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 据笔者检索所得结果，直至本文结稿时，目前针对正当防卫制度，全国人大并未作出过专门的立法解释，最高司法机关也未作出过有关的司法解释。 （二）正当防卫成立条件 行为成立正当防卫必须要符合一定的条件： 1.必须存在现实的不法侵害行为 所谓“不法”，指某一行为是法律所不允许实施的。不法侵害本身既包括犯罪行为，又包括一般的违法但尚未构成犯罪的行为。正当防卫，必须有其必要性，针对的对象仅限于现实的不法侵害。 原则上讲对合法行为不能进行正当防卫，因为合法行为本身就不属于不法侵害。但是在一些特定情况下，由于正当防卫客观上体现为侵害行为，如果恰巧出现因该正当防卫行为造成了对无辜第三人的法益侵害或危险，那么无辜第三人在确不知情的情况下，也可以针对该正当防卫再进行正当防卫以维护自身正当权益，此为对于合法行为不能进行正当防卫的例外情况，但出现的可能性是很小的。 对于未达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人所进行的不法侵害，是否可以进行正当防卫？笔者认为，任何人都没有容忍他人所进行的的不法侵害之痛苦的义务。有观点主张，不具有犯罪主体资格的行为人所实施的危害行为无法被追究刑事责任，因此不属于不法侵害。笔者认为在绝大多数情况下，不具有犯罪主体资格的人都有特定监护人或者看护人。未得到有效监护和看护的人进行自由活动本身就是一种不被法律所允许的状态，因此这种人的自由活动状态仍可被评价为“不法”状态。无论不具有犯罪主体资格的行为人的行为是违法行为还是仅符合犯罪客观要件的行为，依然属于不法侵害，因此在一定限度内可以对此类不法侵害进行正当防卫。（注：认可能够在这种情况下进行正当防卫，不等于必然成立特殊防卫） 不法侵害除了上述“不法性”之外，自然还体现为“侵害性”。既然正当防卫纳入刑法进行规定，而刑法是保障法，所以此处侵害是指对刑法视野中的法益的侵害。既然不法侵害体现了“侵害性”，也就说明，对于侵害性的认定，不以不法侵害行为人的身份为转移。换言之，无论不法侵害行为人是公权主体还是私权主体，都不影响对侵害性的认定。如果公权主体所作出的某种行为在某些特定情况下，对于公民的权益造成了切实损害，若公权主体的行为符合法律规定，则应当对涉案受害的当事人进行合理补偿。若该行为不符合法律规定，再加上其具有的侵害性，若符合紧迫性的要求，法律应当允许受害公民对“不法”且符合特定条件的公权行为进行正当防卫，即便该公权行为能够实现公共利益，也不应忽视其不法性而阻却正当防卫的行使可能。 不法侵害包括作为与不作为两种形式，对于两类不法侵害，均可进行正当防卫。 由于先行的防卫挑拨而招致的不法侵害，原则上不应认定为正当防卫，因为其不具有“正当”性。但由于非故意或重大过失的行为起到了防卫挑拨的作用，并且引起他人的假想防卫的情况，可以适用正当防卫。 对于假想防卫的情形，由于不具有必应存在的不法侵害，所以不能被评价为正当防卫。 2.不法侵害必须正在进行 不法侵害的正在进行，意味着其必然存在紧迫性。从文义上可以看出，正在进行的意思，就是已经开始但尚未结束。 不法侵害的已经开始至尚未结束，应当结合其“不法”是否已然存在，并且其侵害性是否使对法益的侵害有足够的理由被认为即将发生或正在发生，或是已经发生但仍有足够理由认为该不法侵害会继续发生等情状进行认定。评定此类情状，应采防卫者主观标准，推断其是否能对上述情况作出冷静的有效判断。司法人员的误区往往在于以自己处于安全、客观环境下作出的规范判断来取代当事人的实境判断，从而变相给防卫者提出了明显不合理的过高要求，亦即“苛责”。此外，也应当以案件中的法益是否仍受到切实侵害或危险为中心进行辅助性评价，这一评价决定了防卫者是否成立“假想防卫”。 一旦有理由或者证据可以认定不法侵害已经无法对法益进行下一步侵害或已经不存在危险，则可认定不法侵害已经结束，不能再进行正当防卫，此时已经不具备适时条件。 3.正当防卫的行使必须有主观的正当认识 存在防卫意识是成立正当防卫的一大重要因素。防卫认识和防卫意志是需要具备的。防卫认识要求正当防卫者应当认识到了有不法侵害的正在进行；而防卫意志是应当具有保护本人、他人、国家或社会的利益的目的。 防卫挑拨是指主观上实际上是为了侵害对方，因此故意做出一定行为引起对方对自己进行不法侵害，然后借助正当防卫的形式给对方造成侵害，这种行为由于不具有防卫意识，因此应当结合刑法分则的相关规定，成立故意犯罪。 典型的相互斗殴，也要认真进行剖析。一般意义上的相互斗殴，是指双方均有侵害对方的身体健康的意图而相互攻击，那么显然他们的行为不可能成立正当防卫。笔者持通说观点，即：如果有证据证明在斗殴中的一方已经退出斗殴甚至是放弃斗殴选择求饶，但对方紧追不舍的，此时仍能基于特定情节成立正当防卫。 如果在生活中，双方的交流中，由于一方的明显过错（如无故谩骂等）造成另一方的肢体反击，该肢体反击行为虽然属于不法侵害，对此类行为亦可进行正当防卫，但过错方的自身过错是引起肢体冲突的必然原因，因此追究先前无过错一方的不法侵害人承担责任时须极度慎重，有必要判断其行为是否符合“情节显著轻微”的出罪标准。 偶然防卫是一种特殊情况，是指行为人出于故意或者过失的心态进行的不法侵害恰巧符合了正当防卫客观条件的情况。这里可以举个例子。甲意图杀乙，于是向乙开枪，乙中枪当场死亡。事后查明，当时乙即将杀害丙。也就是说，甲的不法侵害行为救下了陷入危险的丙。对于此类行为，一般认为是偶然行为。对于偶然行为是否构成犯罪，理论上存在一定争议。 笔者认为，偶然防卫具备刑法分则的某种犯罪的“构成要件符合性”，在违法性上却存在争议。也就是说，偶然防卫本身起到了正当防卫的作用。但诚然，由于该行为并不具有防卫的动机，行为本质上还是为了实现偶然防卫实施者的犯罪目的，其犯意内容之内的犯罪构成要件已然具备，犯罪依然可被评价为既遂。对于符合刑法分则罪状的构成要件的既遂犯罪行为，即便成立偶然防卫，依然具有犯罪属性。因此，偶然防卫应当成立相应犯罪，不能因其客观上的正当防卫的性质而阻却其违法性，由于其不存在防卫认识，因此仍当进行追责。 4.必须针对不法侵害人本人进行防卫 这个应该好理解。一个行为人在自愿情况下，选择实施犯罪行为，就应当承担因此而产生的被正当防卫的反击行为所反伤的风险。而罪责应当自负，防卫行为不应当殃及无辜第三人。 如果无奈之下确实因为防卫行为造成第三人的伤亡，如未出现防卫者的故意或者重大过失等情况，原则上应当成立紧急避险。如果防卫者借助正当防卫达成不法目的，应按照过失犯罪或故意犯罪处理。 5.必须没有明显超过必要限度造成重大损害 这是正当防卫的适用中最具有难度的一个部分。刑法对此规定的是第20条的第2款，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”严格意义上讲，事后进行评定时，只要正当防卫者所行使的行为是维护法益所必需的，则可认定为未超出必要限度。结合前述所言，只要不法侵害已经开始且尚未结束，防卫者使用任何方式保障法益并且可以奏效，防卫者本身不存在故意或者重大过失的，即便造成不法侵害者的伤亡，也是不法侵害者理所应当承担的责任与风险后果，均不应认定为超出必要限度。 即使出现了不法侵害者空手行使不法侵害，而防卫者随手使用了刀具等武器并造成不法侵害者伤亡，也不应直接因此认定为超出必要限度，而是应当结合案件实际情况进行认定。如果有充足的证据可以认定，如果防卫者不使用武器就不能保障被侵害的法益，那么防卫者使用武器便应视为适当，未超过必要限度。不法侵害者所受到的伤亡后果应当自行承担。 原则上防卫者所造成的损害不应高于不法侵害者所造成的损害。但是在非故意或重大过失的情况下造成后者小于前者时，也应当将不法侵害人的重大过错考虑在内，不应轻易认定为防卫过当。 客观上而言，根据一般人的正当理性，如果可以认为防卫行为明显超出了制止不法侵害、排斥法益危害的客观需要，则应当认定为防卫过当。（比如，甲空手打了乙一嘴巴子，乙在甲未实施后续侵害行为之前直接掏出一把尖刀当场将甲刺死，明显属于防卫过当。） 如果出现重大人身暴力性犯罪，不应考虑是否存在防卫过当的问题。也就是说适用特殊防卫权条款。 （三）法条逻辑关系 关于正当防卫，现行刑法总则部分共有三款的规定。第一款，是一般意义上的正当防卫。第二款是对于防卫过当的规定。第三款是对于特殊防卫权的规定。 对于三者的适用逻辑而言，成立第二款所称的防卫过当必须以防卫者的行为在合理限度内符合第一款的规定为基本前提。第三款被包含于第一款当中，也就是针对某些特殊情况下的“不法侵害”实施防卫，可以不用考虑正当防卫限度的问题。 二、正当防卫的立法意图需要被坚定贯彻 在刑事审判中的司法适用往往希望尽可能避免对法律进行目的解释，原因在于立法者的意图不能被明确感知，反而容易给审判人员留下自由臆测的空间。为紧密贯彻罪刑法定原则的考量，直接进行立法目的解释是不宜被提倡的。但立法目的（也就是立法意图）的明晰又是非常有必要的：这直接决定了法官在进行最终的法律适用时应秉持怎样的一种价值理念。 某些行为在客观意义上符合犯罪的构成要件，但在犯罪主体资格或者主观罪过层面存在缺失，对于这种行为则可能需要以违法阻却事由（或者说排除犯罪事由）的概念对其进行正当化解释。 正当防卫是违法阻却事由中最重要的一种事由。正当防卫为何“正当”？正当防卫本身针对的就是各种形式的“不法侵害”，从而体现其“正当”。如前文所述，所谓不法侵害，顾名思义，不被法律所允许的一种侵害行为。这里的“不法”是广义的，也就是并非局限于刑法所明确规定的犯罪行为，一般的行政违法行为和民事侵权行为都可以纳入“不法侵害”的范畴。 归根结底，正义本就没有必要屈从于不正义，任何公民在遭受不法侵害的迫害时都没有容忍的义务，因此在紧迫时刻不能求得公权力救济之时，公民可以在一定的自由范围之内行使一定行为，排除不法侵害所带来的危险。因此，笔者认为，正当防卫制度的立法意图只有一个，即：鼓励公民与不法侵害行为人作斗争。 如果司法裁判结果体现出的价值取向或者社会效果与这种立法意图相悖，那么显然这种司法裁判便等同于违背了立法意图，也就难言其存在正当性。一项没有正当性的司法裁判，必然存在违背法律原则的法律适用错误，有待于及时进行有效纠正。 三、法益的权衡是第一个需要解决的问题 在法学，尤其是刑法学的视野中，存在“法益”（一般认为是指法律所保护的利益。刑法语境下的“法益”最恰当的解读应是“刑法所保护的利益”，在刑法分则的罪名罪状中都分门别类地有所体现。不过笔者认为，不只是刑法，其实每项法律规范都有其要保护的特定利益）的概念，这个概念确实有益于对具体事物进行抽象概括。 在对正当防卫的判断当中，必须注重侵害人和防卫者的法益权衡。 值得强调的是，有很多实务人员对这一制度进行理解时，过度致力于前述两者法益的均衡保护。但笔者认为这是一种严重的误区。因为正当防卫的立法意图，恰恰是一种对遭受不法侵害的被害人的“倾斜保护”。作出这一判断的最核心的原因可以从因果关系中找到答案。在正常情况下，不法侵害和防卫行为之间其实是一种必然的、引起和被引起的因果关系，也就是说，没有不法侵害就不可能有防卫行为。所以在这个基础上，刑法认可能够对发生在先的不法侵害进行防卫，恰恰足以证实立法者并不认可发生在先的不法侵害的正当性，因此对正当防卫这一行为向公民进行了开放性的授权，旨在控制、消灭不法侵害而保护被害人和防卫人（被害人和防卫人有可能不是同一个人）的权益，弘扬社会正气。这就必然意味着，立法者对防卫者的权益进行了明确的“倾斜保护”。在这种情况下，刑法自己已经作出了优先保护防卫者权益的选择。此时司法人员如果还坚称要实现两者权益相均衡，则是直接违背了立法意图，这是一种错误甚至可以被评价为违法的司法观念。虽然这个论证就像是几句废话，但如果不把这几句废话放在眼里，正当防卫沦为僵尸条款则是必然的。 如前所述，贯彻前述立法意图确有必要。首先，应当优先立足于被侵害人的利益保护作出解释；其次，在比较不法侵害行为人和正当防卫行为人的法益时，应当优先保护正当防卫行为人的法益。更重要的是，鉴于不法侵害人有权自由选择是否发难，而防卫者往往局面十分被动，因此对于正当防卫的适用，不应对起先无过错的被侵害者一方要求过高，由于是不法侵害行为人先行行为造成了其很可能被实施正当防卫从而遭受损害的风险，因此正当防卫在价值取向上也不没有理由优先甚至平等考虑不法侵害行为人的利益。 四、防卫过当被处罚的核心来源是主观罪过 防卫过当体现于刑法的第20条第2款，只有对非重大人身暴力性犯罪，才有可能出现防卫过当。防卫过当并不是一个独立的犯罪，而是应根据其行为的犯罪构成确定罪名。笔者一贯坚持这样一种观点：一个人实施某种行为应被追究刑事责任的来源，并非是其行为所造成的社会危害性，而是行为人对这种危害结果发生所具有的主观罪过。也就是说，行为的刑事可罚性来源于主观罪过。根据认定犯罪须坚持主客观相统一的原则，防卫过当之所以需要被以犯罪论处，是因为其主观上存在故意或者过失。而这就要求，防卫者必须有理由认识到自己实施的防卫行为会明显超过必要限度。 防卫人确实有防卫意识并且做出了防卫行为，但显然该行为超出了必要限度并且造成了重大损害时，并且防卫人本可以预见但没有预见，或已经预见但是轻信可以避免的，可以认定为防卫人存在一定的过失心态。如果存在故意，则意味着防卫者对自己的防卫行为实施会造成侵害人一定损害的结果持以希望发生或放任发生态度，但在危急时刻，不制服侵害人就无法保全被害人，所以被害人的这种故意是有必要被持以正当化评价的。否则，将不利于实现对被害人的周全保护。 如果防卫人没有防卫意识，实施了“偶然防卫”，则应当基于案情和犯罪构成，认定为过失犯罪或故意犯罪。 如果虽然存在防卫过当，但是根据一般常理足以推定防卫者不可能存在过失或者故意心态，那么应认定为意外事件。 值得注意的是，司法人员长期以来存在的严重误区即在于认定防卫过当时，近乎完全地不考虑防卫者在紧急状况下是否能够认识到自己的行为会明显超过法律意义上的必要限度（更何况法律本身都没有对此作出明确规定），严重违反了主客观相统一的原则。如何解决这一问题，是值得反思的。 五、特殊防卫权的立法文义值得探讨 刑法第20条第3款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 从文义解释出发，本条中“以及其他”要求法条前后两部分列举的行为模式应当具有相当性，用“其他”进行排他，即本条中所涉及的行凶、杀人、抢劫等行为应当与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”具有同样性质的特征，也就是说，在形式上均属于重大人身暴力性犯罪。 评价一个人的行为构成犯罪，以其具有犯罪主体资格为前提。换言之，如果一个人不具有犯罪主体资格，那么其所实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这几种情节均不能被视为“暴力犯罪”，也就不属于特殊防卫的适用前提。 举例而言，一个精神病人发病时一般不能控制和辨认自己的行为，因此其在此类情形下有可能符合刑事责任年龄但不具有刑事责任能力，换言之他不具有犯罪主体资格，他所实施的行为自然不能被评价为犯罪。如果精神病人发病时当街砍人，其行为，客观上最轻可被评价为“行凶”或者“杀人”，但不能被视为暴力犯罪，不能适用特殊防卫条款。 不过，前文已述，精神病人未得到有效看护而自由活动，本身就基于其具有的危险性而具备了不法特征，因此精神病人发病时当街砍人可以被评价为“不法侵害”（不法侵害的成立评价标准是法律标准，而非侵害人的主观标准）。对其实施正当防卫的限度认定，要基于其客观上可被评价为“行凶”或“杀人”的行为来进行相当性评价。 但是，特殊防卫条款的适用前提，从文义上看并不包含一般意义上的人身暴力不法侵害，笔者认为有必要进一步对其合理性进行探讨，将人身暴力不法侵害与暴力犯罪等同看待为宜。 结语 正当防卫的制度导向并非是鼓励公民“以暴制暴”，而是希望公民能够勇敢地拿起法律武器，在与不法分子奋力斗争时没有法律上的后顾之忧，使得正义不向邪恶低头。适用正当防卫条款，应坚持对被害人、防卫者的倾斜保护，最终目的在于遏制不法侵害的实施、弘扬社会正气。司法更不能片面地机械适用法律，成为扰乱社会公正的帮凶。认定是否成立正当防卫并不复杂，把握防卫必要限度却尤为困难。 值得注意的是，司法是社会公平正义的最后一道防线，但现行制度对于乱作为的司法机关却显得过于宽容。这也催生出个别司法工作人员惰于精进业务水平，实质上滥用司法权力的现状。其亲自作出的错误法律决定无法对其自身造成不利后果，这种权责不统一的状况放眼于整个公务员系统来说，其实是极为不正常的一种状态，笔者认为，确有必要完善相关制度对其予以纠正。 |
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