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12 # xf丶hkr 发表于 2014-5-29 21:12
D是对的 官字两张嘴 怎么说都有理 比如相对不定期刑既可以说违反罪刑法定（明确的罪刑法定） 也可以说不违反 其实吧 我感觉中国的罪刑法定就是相对而言的 说得那么绝对 呵呵
11 # 路多多 发表于 2013-7-28 10:54
d讲的是刑法确定性原则 现在不是单立的一条么
10 # chennankao 发表于 2013-6-16 16:37
看答案看到这样的好心人 不禁佩服更是感激
qin1996 2012年03月07日 11:51:37
16【考点】罪刑法定原则之下的和刑法立法、解释、适用的知识
【解题思路和依据】...
16【考点】罪刑法定原则之下的和刑法立法、解释、适用的知识
【解题思路和依据】...
9 # 灰色颓废 发表于 2012-8-17 21:08
罪刑法定原则排斥规范的构成要件要素
8 # degress01 发表于 2012-7-22 10:32
littlepuppy 2011年09月09日 18:36:04
D想不明白
D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素(2012众合历年真题：罪刑法定原则排斥规范的构成要件要素)D想不明白
7 # qin1996 发表于 2012-3-7 11:51
16【考点】罪刑法定原则之下的和刑法立法、解释、适用的知识
【解题思路和依据】本题既简单又复杂。说简单，因为是单项选题，得出正解意外地容易。我国在刑法溯及力上采取“从旧兼从轻原则”，C项完全符合从旧兼从轻原则，是正解。从找到正解的角度，与其说这是考罪刑法定原则还不如说考从旧兼从轻原则。好在是单项选择题，找到一个正确的选项，就不必考虑其他了。说复杂，本题其他三个（非正选）选项涉及较为复杂的问题。
A项的毛病大概出在“扩张解释”上，罪刑法定并不禁止司法上合理的扩张解释。另外，在学说上类推解释与扩张解释的界分是疑难点。是否禁止有利于被告人的类推解释则存在争议，通说似乎认为不应禁止。B项是法律解释基本知识，罪刑法定禁止司法类推，但不能禁止立法机关类推解释法律，因为立法机关自己就拥有创制法律的权力，类推解释已有的法律，可以认为是其行使法律创制权题中应有之义。D项极为复杂。
首先是“规范的构成要件要素”的理解。根据构成要件要素是否包含价值内容（或是否要求作价值判断确定）被分为：（1）“记述的”（或“描述的”）构成要件要素和（2）“规范的”构成要件要素二种。前者，指不包含价值内容（规范内容）的要素、或（法官）不需要作价值判断即可认定的要素，如盗窃枪支弹药罪之“枪支、弹药”，故意杀人罪之“人”；法官“认定”这样的要素是否存在，只需要“认识”、“认知”它是否存在即可。与此相对，后者，则包含有评价内容（规范内容），如贩卖淫秽物品罪之“淫秽物品”，强制猥亵妇女罪之“猥亵”，还如，“邪教”、“淫乱”等。法官认定这样的要素需要作价值判断。比如，张三贩卖“人体照片”被抓，该“人体照片”是否“淫秽”？就需要作价值评判，不同的人、不同的时代，可能看法不一致。再如“猥亵”的认定也存在相同的困难，男人摸女人几下，这个事实好认定，假如法律规定“男人摸女人处……”，这属于记述性构成要件要素，也好认定。只要认定甲男摸过乙女事实，就可认定具备“男人摸女人”的构成要素。但是，要认定这是否属于“猥亵”，则需要考虑摸者有无邪念、被摸者是否感到遭冒犯、第三人是否看得惯等等。不是认定存在男人摸女人的事实就能判断有罪的，比如夫妻、情人之间的抚摸就不能认定为猥亵。
其次是罪刑法定原则明确性要求与规范性要素的关系。因为记述性的构成要件要素是通过法律词语对事物的描述、表述，比较明确，较少引起歧义。为了使刑法规定明确，立法时应尽量使用“记述性的”规定（构成要件），同时，意味着刑法对构成要件（要素）的规定大多采取的是记述方式，也意味着刑法的基本是记述性构成要件要素。对于规范构成要件要素、记叙构成要件要素以及有关罪刑法定与法律解释问题，有兴趣者可参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》中国人民大学出版社2004年版，或（日）大塜仁著、冯军译《刑法概说》（总论）第223页，中国人民大学出版社2003年版。与此相对，规范性的构成要素中的“规范内容”需要根据当时的社会情势、风俗习惯、民众的心理以及判断者（司法人员）的价值观念（或文化）进行认定，具有一定的易变性和模糊性。所以，为了追求刑法的明确性，立法时应尽量避免使用包含规范性要素的构成要件。但是，有时还不免需要使用规范性要素。这对刑法的明确性有一定的影响。所以罪刑法定原则要求刑法规范的“明确性”，自然排斥缺乏明确性的规范性构成要件要素。刑法中存在规范性构成要件要素的事实，并不意味着它与罪刑法定原则是协调的。相反，知道它与罪刑法定原则的的冲突，立法时尽量避免使用，司法时应慎重解释。典型的规范性构成要件要素就是“淫乱”、“淫秽”之类的东西。很不确定，往往因时代、观念不同而有不同的理解。在古代的“卫道士”眼里，别说裸体、“比基尼”，就是露出手脚就觉得淫秽、淫乱。即使是在当代，政治家和法学家殚精竭虑也不能明确界定出淫秽的界限。遇到认定这样的要素怎么办？看不清、吃不准的，最好宽容一点。
再次，D选项可能引起歧义的地方：（1）D项前半段“罪刑法定原则要求刑法规范的明确性”，其中的“刑法规范”一词就有歧义。法或刑法就有两层意思：其一是“法律规定”（或称法条、法规），即人制定的法律；其二是“规范”，它是指人制定法律规定的依据，是一种带有普遍价值准则或行为准则的意思。比如“己所不欲勿施于人”，尊重生命、人格、私有财产神圣不可侵犯、不要偷盗、保护物种的多样性就是“规范”。这些规范支配人们制定法律维护，比如，刑法中惩罚盗窃公民私人财产的条款是法律规定（人制定的法律），其依据是“私有财产神圣不可侵犯”的规范。罪刑法定原则只能要求人定的法律规定具有明确性，不能说也要求刑法“规范”具有明确性，因为二者不是一个层次的问题。在这个意义上讲，D项可能错在前半段。不过，我国学说大多不在意这样的区分，“法律规定”和“规范”有时在同一意义上使用，如果是这样，D项前半段就没有问题。（2）D项后半段，“罪刑法定原则……不排斥规范的构成要件要素”，很难说是错误的。因为现代各国的刑法都实行罪刑法定原则，同时任何国家的刑法中都难免有规范的构成要件要素。既然二者能并存，所以说“罪刑法定原则……不排斥规范的构成要件要素”好像也不是什么问题。相反，说罪刑法定原则……排斥规范的构成要件要素”反倒不太符合现状。或许，在这题中使用“排斥”与“不排斥”一词表述二者的关系有点“重”、有点“生硬”。“规范的构成要件要素”明确性较差，的确不太符合罪刑法定的明确性要求。但还不至于像司法类推那样与罪刑法定相互排斥。在刑法中，“规范的构成要件要素”与罪刑法定一直普遍长期共存的事实，使人们很难断定“罪刑法定原则……不排斥规范的构成要件要素”这话不对。如果换一种方式，说规范的构成要件要素缺乏明确性，对罪刑法原则存在威胁或与罪刑法定原则不和谐，需要尽量避免使用或慎重适用，或许更容易判断一些。
【应注意的问题】对于本题这样复杂的问题，注意考试技巧。因为是单选题，能确定一个正解即可，不必过分纠缠自己一点也不明白的问题。
【解题思路和依据】本题既简单又复杂。说简单，因为是单项选题，得出正解意外地容易。我国在刑法溯及力上采取“从旧兼从轻原则”，C项完全符合从旧兼从轻原则，是正解。从找到正解的角度，与其说这是考罪刑法定原则还不如说考从旧兼从轻原则。好在是单项选择题，找到一个正确的选项，就不必考虑其他了。说复杂，本题其他三个（非正选）选项涉及较为复杂的问题。
A项的毛病大概出在“扩张解释”上，罪刑法定并不禁止司法上合理的扩张解释。另外，在学说上类推解释与扩张解释的界分是疑难点。是否禁止有利于被告人的类推解释则存在争议，通说似乎认为不应禁止。B项是法律解释基本知识，罪刑法定禁止司法类推，但不能禁止立法机关类推解释法律，因为立法机关自己就拥有创制法律的权力，类推解释已有的法律，可以认为是其行使法律创制权题中应有之义。D项极为复杂。
首先是“规范的构成要件要素”的理解。根据构成要件要素是否包含价值内容（或是否要求作价值判断确定）被分为：（1）“记述的”（或“描述的”）构成要件要素和（2）“规范的”构成要件要素二种。前者，指不包含价值内容（规范内容）的要素、或（法官）不需要作价值判断即可认定的要素，如盗窃枪支弹药罪之“枪支、弹药”，故意杀人罪之“人”；法官“认定”这样的要素是否存在，只需要“认识”、“认知”它是否存在即可。与此相对，后者，则包含有评价内容（规范内容），如贩卖淫秽物品罪之“淫秽物品”，强制猥亵妇女罪之“猥亵”，还如，“邪教”、“淫乱”等。法官认定这样的要素需要作价值判断。比如，张三贩卖“人体照片”被抓，该“人体照片”是否“淫秽”？就需要作价值评判，不同的人、不同的时代，可能看法不一致。再如“猥亵”的认定也存在相同的困难，男人摸女人几下，这个事实好认定，假如法律规定“男人摸女人处……”，这属于记述性构成要件要素，也好认定。只要认定甲男摸过乙女事实，就可认定具备“男人摸女人”的构成要素。但是，要认定这是否属于“猥亵”，则需要考虑摸者有无邪念、被摸者是否感到遭冒犯、第三人是否看得惯等等。不是认定存在男人摸女人的事实就能判断有罪的，比如夫妻、情人之间的抚摸就不能认定为猥亵。
其次是罪刑法定原则明确性要求与规范性要素的关系。因为记述性的构成要件要素是通过法律词语对事物的描述、表述，比较明确，较少引起歧义。为了使刑法规定明确，立法时应尽量使用“记述性的”规定（构成要件），同时，意味着刑法对构成要件（要素）的规定大多采取的是记述方式，也意味着刑法的基本是记述性构成要件要素。对于规范构成要件要素、记叙构成要件要素以及有关罪刑法定与法律解释问题，有兴趣者可参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》中国人民大学出版社2004年版，或（日）大塜仁著、冯军译《刑法概说》（总论）第223页，中国人民大学出版社2003年版。与此相对，规范性的构成要素中的“规范内容”需要根据当时的社会情势、风俗习惯、民众的心理以及判断者（司法人员）的价值观念（或文化）进行认定，具有一定的易变性和模糊性。所以，为了追求刑法的明确性，立法时应尽量避免使用包含规范性要素的构成要件。但是，有时还不免需要使用规范性要素。这对刑法的明确性有一定的影响。所以罪刑法定原则要求刑法规范的“明确性”，自然排斥缺乏明确性的规范性构成要件要素。刑法中存在规范性构成要件要素的事实，并不意味着它与罪刑法定原则是协调的。相反，知道它与罪刑法定原则的的冲突，立法时尽量避免使用，司法时应慎重解释。典型的规范性构成要件要素就是“淫乱”、“淫秽”之类的东西。很不确定，往往因时代、观念不同而有不同的理解。在古代的“卫道士”眼里，别说裸体、“比基尼”，就是露出手脚就觉得淫秽、淫乱。即使是在当代，政治家和法学家殚精竭虑也不能明确界定出淫秽的界限。遇到认定这样的要素怎么办？看不清、吃不准的，最好宽容一点。
再次，D选项可能引起歧义的地方：（1）D项前半段“罪刑法定原则要求刑法规范的明确性”，其中的“刑法规范”一词就有歧义。法或刑法就有两层意思：其一是“法律规定”（或称法条、法规），即人制定的法律；其二是“规范”，它是指人制定法律规定的依据，是一种带有普遍价值准则或行为准则的意思。比如“己所不欲勿施于人”，尊重生命、人格、私有财产神圣不可侵犯、不要偷盗、保护物种的多样性就是“规范”。这些规范支配人们制定法律维护，比如，刑法中惩罚盗窃公民私人财产的条款是法律规定（人制定的法律），其依据是“私有财产神圣不可侵犯”的规范。罪刑法定原则只能要求人定的法律规定具有明确性，不能说也要求刑法“规范”具有明确性，因为二者不是一个层次的问题。在这个意义上讲，D项可能错在前半段。不过，我国学说大多不在意这样的区分，“法律规定”和“规范”有时在同一意义上使用，如果是这样，D项前半段就没有问题。（2）D项后半段，“罪刑法定原则……不排斥规范的构成要件要素”，很难说是错误的。因为现代各国的刑法都实行罪刑法定原则，同时任何国家的刑法中都难免有规范的构成要件要素。既然二者能并存，所以说“罪刑法定原则……不排斥规范的构成要件要素”好像也不是什么问题。相反，说罪刑法定原则……排斥规范的构成要件要素”反倒不太符合现状。或许，在这题中使用“排斥”与“不排斥”一词表述二者的关系有点“重”、有点“生硬”。“规范的构成要件要素”明确性较差，的确不太符合罪刑法定的明确性要求。但还不至于像司法类推那样与罪刑法定相互排斥。在刑法中，“规范的构成要件要素”与罪刑法定一直普遍长期共存的事实，使人们很难断定“罪刑法定原则……不排斥规范的构成要件要素”这话不对。如果换一种方式，说规范的构成要件要素缺乏明确性，对罪刑法原则存在威胁或与罪刑法定原则不和谐，需要尽量避免使用或慎重适用，或许更容易判断一些。
【应注意的问题】对于本题这样复杂的问题，注意考试技巧。因为是单选题，能确定一个正解即可，不必过分纠缠自己一点也不明白的问题。
6 # littlepuppy 发表于 2011-9-9 18:36
D想不明白
5 # gol_ranger 发表于 2011-6-18 21:42
规范的构成要件要素，有可能是明确的，也有可能不明确。
因为规范的构成要件要素具有意思表达的不确定性。
只有明确的规范构成要件要素，才是不被排斥的。
因为规范的构成要件要素具有意思表达的不确定性。
只有明确的规范构成要件要素，才是不被排斥的。
4 # 胡建民 发表于 2011-5-4 09:25
死记硬背吧，没法儿
3 # pretty_spy 发表于 2010-7-2 16:27
D,罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥(明确的)规范的构成要件要素
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